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用好食安治理利器——负面披露

2022-09-16 09:50:56 中国食品报

北京大学法学院教授 沈 岿

  食品安全治理体系和治理能力现代化是一项长期而艰巨的事业,在制度、技术、资源、人员四个维度上涉及许许多多重要议题,尤其是制度维度,因为它直接决定最严谨标准、最严格监管、最严厉处罚和最严肃问责如何得到有效实现。

  “负面披露”作为一项食品安全治理工具,经常会有“失效”的情况发生,比如,监管部门通报一家出现食品安全问题的企业,很多消费者无法及时准确地接收到这一通报等。食品安全治理体系和治理能力的现代化离不开作为新型治理工具的负面披露,如何有效而合法地运用此工具,需要认真对待和探索。

负面披露的功能

  本文提及的负面披露并非既有法律中已经出现的术语,它是泛指一种情形,即行政机关采取信息披露措施,披露的内容可能对信息披露中特定的行政相对人产生不利影响。负面披露存在多种不同的形式。行政机关根据行政处罚法第四十八条之规定,依法公开具有一定社会影响的行政处罚决定;行政机关依法将行政相对人的失信信用记录或档案予以公布;行政机关根据食品安全法发布食品安全风险警示信息;行政机关向媒体交流沟通食品安全风险评估信息和监督管理信息,包括但不限于通报对行政相对人的监督检查情况等。

  “负面”是就信息披露客观效果而言的,而且是指对特定行政相对人产生不利影响的可能性,是否会实际发生不利影响以及如有发生、不利影响的范围有多大,则取决于多个因素。而从进行负面披露的监管者主观意图去看,其往往被寄予以下不同的功能期待:

  公众知情 行政机关进行信息披露,无论是否兼有任何其他目的,让公众知情的目的和功能期待总是存在的。知情权被认为是现代社会公民基本权利之一,公民唯有对政务充分了解、理解,才能真正实现民主治理,无论是在直接民主的场合,还是在间接民主的场合。因此,行政机关完全可能出于公开、透明、保障公民知情的法律要求进行信息披露,而在主观上并未有通过披露让行政相对人承受不利后果的初衷。

  提供警示 在食品安全领域,监管者于日常监管过程中发现食品生产经营者的生产经营过程或者其生产经营的食品存在安全风险或隐患,可能会损害公众的身体健康,出于向公众提示的目的而公布相关信息。即便这种警示很有可能因为导致公众不再购买相关食品而对食品生产经营者造成不利,但监管者的主要目的和功能期待是警示公众、提醒公众慎重选择。

  促进整改 食品安全监管者发现食品安全风险或隐患,或者认定食品生产经营者存在违法情况,除了根据不同情形依法作出警告、罚款、责令改正等决定外,也可以通过信息披露,制造舆论压力或者公众谨慎选择购买相关食品的消费环境,从而迫使食品生产经营者尽快改正。

  加重制裁 食品安全监管者认为食品生产经营者存在违法违规情况,且通过警告、罚款、责令整改等措施仍然不足以避免其旧态复萌,但是,责令停产停业、吊销许可证又过于严厉的,那么,监管者就可以通过负面披露的方式加重制裁,使其在较长一段时间内承受市场压力,以增加不利后果。加重制裁与促进整改往往是同时兼有的监管目的。

负面披露的作用条件

  尽管使用负面披露的监管目的和功能期待有所不同,但若披露信息中确实含有对食品生产经营者或其生产经营的食品负面评价的内容,在客观上很有可能造成对生产经营者或相关食品的声誉不利以及由此进一步造成其承受经济不利。其中的机理就是公众趋利避害的心理。当公众从负面披露中获知有关的食品存在安全风险或问题时,一般的消费选择自然是“不”,除非极端情况下饥不择食。只是,该机理发挥作用需要同时具备以下5个条件:

  信息是权威发布的 在食品领域具有专门知识或者专门经验的人或组织,以及在信息传播领域享有较高声誉的媒体(包括自媒体),一般都有一定的权威。从公众角度视之,食品安全监管部门是可以列在其中的。

  信息是通俗易懂且有说服力的 食品安全相关信息往往是以科学为基础的,涉及科学实验、数据、结论以及科学表达方式等。若披露的信息充斥着科学的表达而令普通人难以理解的话,负面披露的目的和功能预期就难以实现。

  信息是完全抵达的 目前,负面披露遇到的最大难题是信息虽然发布了,但不见得能够及时地、完全地抵达公众。监管者通过官方网站或者纸媒进行信息披露后,并不代表公众就一定知情了,这就需要监管者通过其他技术保证信息的完全抵达。例如,天气预报、防汛信息等进行移动端推送。

  信息在针对性方面是有效应的 比如某款茶饮连锁店因在生产制作过程中出现违规操作问题被处以罚款和通报批评,若负面披露仅仅提及涉事的连锁企业的门店,显然影响的只是门店本身,而不会对企业总部和其他门店产生有决定性的影响。因此,披露什么样的信息就需要与监管者的目的和功能期待相契合,就需要有针对性地向公众指明有必要谨慎选择的生产经营者以及相关食品。

  信息收件人是经济理性的 信息收件人是否有着正常趋利避害的心理和行为取向是一个决定性的因素。若信息收件人不在乎此类信息,依旧选择存在安全风险或问题食品,负面披露对于这样的收件人而言注定是无效用的。对此,监管者无能为力,也不必为信息收件人的如此选择之后果担责。只有在依法应当由监管者责令停产停业或吊销许可证而监管者仅以负面披露来代替的情况下,监管者才会面临裁量有误的问责。

负面披露的法治建设

  负面披露的作用发挥实际上是一种“行政举旗+市场反应”的过程。举旗者既不对被监管者本身发布任何有法律上权利义务处分内容的指令,也同样不会对市场进行任何直接的指三道四式地干预。然而,也正是因为其不同于传统行政管理措施,对其进行怎样的法治约束,就成为一道棘手的难题。由于“举旗”与否、如何“举旗”也是一种权力的行使,对特定行政相对人通过市场获取的利益会产生巨大影响,因此,在传统行政权力行使中存在的问题,也有可能在负面披露中浮现。例如,负面披露失误或不当、造成不必要的不利影响,滥用负面披露的权力进行不平等、不公正对待,或者利用负面披露进行寻租等。

  鉴于此,负面披露同样需要在严格授权、确定适用条件、规范程序、接受司法审查、承担赔偿责任等方面加强法治建设。

  严格授权 不能因为负面披露对行政相对人没有任何法律上权利义务处分内容,就放松对谁有权进行负面披露的要求。如果监管机关任何内设机构、派出机构甚至任何工作人员都可以“举旗”的话,无疑更容易导致权力的滥用。

  确定适用条件 有时,负面披露是作为替代方案发挥作用的,故其他监管工具的失灵是其适用的必备条件。无论如何确定适用条件,此类规范不宜由法律、法规、规章等稳定性较强的立法予以提供,而适宜由其他规范性文件提供;其性质应该是裁量基准,需要在适用和修改方面有一定的弹性和灵活空间。

  规范程序 由于负面披露毕竟会对当事者市场利益产生事实上的不利影响,仍然有必要在外部遵循基本的听取意见程序——除非公众健康风险迫在眉睫、听取意见会延误最佳警示时机;若可能的不利影响较大,在内部应当遵循合法性审查程序和集体决定程序。

  接受司法审查 在我国行政诉讼制度框架内,行政机关作出的事实行为侵犯起诉人合法权益的,是具有可诉性的。只是负面披露是结合了公众的市场选择行为,而对涉事食品生产经营者的市场利益产生不利影响的。负面披露作为一种治理工具,难免会引发纠纷。对于此类纠纷,并没有充分的理由将其排除在法院的受案范围之外。

  承担赔偿责任 若负面披露失误或不当,造成涉事食品生产经营者承受不必要利益损失的,受害人提起行政赔偿请求的,依照国家赔偿法,进行负面披露的监管者应当赔偿损失。公众通常的经济理性使得其作出监管者负面披露所期待的市场行为的概率极大,因此,多数情况下,负面披露与损害结果之间的相当因果关系是成立的,赔偿责任的构成要件也是满足的。

  当然,食品安全监管部门不应惮于行政诉讼和国家赔偿而不使用负面披露。司法审查可得性、权益损害可救济性的存在,只是让监管者依法谨慎进行负面披露。通常情况下,只要信息是真实的,立法又授权监管者发布信息,监管者也遵循了必要的程序,那么,既达到食品安全治理效果,又不会引发行政诉讼或即便有行政诉讼也不会败诉、不会承担没有根据的国家赔偿责任,是完全可以做到的。

 

《中国食品报》(2022年09月16日03版)

  (责编:周 岩

 

 

 

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